Afastamento das gestantes do trabalho presencial: quem paga o salário? 

7 jan • Artigos • Nenhum comentário em Afastamento das gestantes do trabalho presencial: quem paga o salário? 

A saúde dos funcionários foi uma grande preocupação dos empresários durante a pandemia da Covid-19, principalmente no que se refere às trabalhadoras gestantes. A Lei nº 14.151/2021 determina que as empregadas gestantes devem permanecer afastadas do trabalho presencial, sem prejuízo da remuneração. No entanto, a referida lei não traz absolutamente nenhum parâmetro sobre esse afastamento.

Por isso, algumas questões surgem: como proceder quando o trabalho remoto não é compatível com o cargo exercido pela gestante? Se a gestante já tiver completado as doses de imunização, ela pode ser convocada a retornar ao trabalho? Tais questões têm sido cruciais na vida dos empresários. Isso porque, muitas vezes, o trabalho exercido pela gestante é incompatível com o trabalho remoto. Assim, o empregador não consegue adequar o trabalho da gestante ao modelo home office.

Vale ressaltar que, na maioria dos casos, o empregador já utilizou as opções de suspensão de contrato e antecipação de férias. Porém, ultrapassada essas opções e ainda havendo a obrigação de manter a empregada gestante afastada do trabalho presencial, os empregadores simplesmente não sabem como resolver esse impasse.

Em razão disso, estão sendo apresentadas ações no Judiciário visando discutir a responsabilidade sobre o pagamento dos salários enquanto a gestante permanecer afastada. Neste sentido, foram proferidas algumas decisões, como a do juiz da Vara de Guripi, no Tocantins, no processo nº 1002380-71.2021.4.01.4302.

O juiz entendeu que o afastamento da empregada deve ser custeado pela União como salário-maternidade, uma vez que, como operadora de caixa em supermercado, não há como trabalhar de forma remota. A decisão foi concedida em caráter liminar, tendo em vista a urgência da medida.

Outra decisão foi a proferida no processo nº 5028306-07.2021.4.04.0000, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Neste caso o Tribunal entendeu que a legislação que determinou o afastamento da gestante não trouxe previsão expressa de que a responsabilidade pelo pagamento dos salários seria do empregador. Além disso, fundamentou que não se verifica incompatibilidade da concessão de salário-maternidade durante o período de afastamento, tendo em vista a impossibilidade de trabalho remoto em determinadas situações. Assim, determinou que os valores pagos às empregadas gestantes sejam enquadrados como salário-maternidade, sem prejuízo do benefício previdenciário a ser recebido quando da licença-maternidade.

A fundamentação corrobora previsão da Constituição Federal no sentido de que é dever do Estado promover políticas sociais e econômicas para reduzir doenças, garantir acesso à saúde e proteção do cidadão. As decisões estão sendo exatamente no sentido de que não há como repassar esse ônus aos empregadores quando se trata de funções que não podem ser exercidas de forma remota.

Se as empregadas não podem exercer suas funções por um motivo maior, seja ele qual for e, necessitando ficar afastadas do trabalho sem prejuízo de remuneração, não seria razoável determinar que os empregadores sejam os responsáveis por esses valores, sobretudo porque é dever do Estado a proteção à saúde. É importante esclarecer que mesmo que as empregadas gestantes estejam completamente vacinadas, ainda não há segurança aos empregadores em determinar o retorno ao trabalho. Isso porque a legislação foi omissa em relação a esse ponto. Logo, determinar o retorno ao trabalho, sem a previsão expressa em lei, implica em risco ao empregador.

Desta forma, verifica-se que o ajuizamento das ações para questionar a responsabilidade do pagamento dos salários das gestantes é um meio viável para que o empregador busque afastar esse ônus, que tem onerado o caixa das empresas em situação na qual o empregador não teve nenhuma conduta ilícita. Todavia, é necessário que o empregador demonstre que a função exercida pela empregada gestante é incompatível com o trabalho a distância.

Noutro giro, mesmo que o Judiciário não entenda pelo enquadramento dos salários pagos como salário-maternidade, ainda há possibilidade de se discutir se esses valores pagos não possuem natureza de salário. Isso significa que, se tratando apenas de indenização – e não salário – não há que se falar em encargos previdenciários, nem na repercussão em outras verbas trabalhistas. Trata-se de mais uma forma do empresário buscar equilibrar situação financeira relacionada ao afastamento da gestante. Portanto, até o momento não há segurança em determinar o retorno das empregadas gestantes ao trabalho empresarial, mesmo quando o trabalho remoto seja incompatível com a função exercida ou que ela esteja completamente vacinada, sendo a ação judicial o caminho mais viável aos empregadores.

*Coordenadora da área Relações de Trabalho e Consumo na Andrade Silva Advogados

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